Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w funkcjonowaniu gospodarki, a jedną z ich fundamentalnych zasad jest zapewnienie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Dlatego też ustawodawca przewidział szereg mechanizmów pozwalających na wykluczenie tych podmiotów, które próbują tę konkurencję zakłócić. Jednym z takich rozwiązań jest przesłanka obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przepis ten znajduje zastosowanie w sytuacjach, gdy zamawiający – opierając się na wiarygodnych przesłankach, może stwierdzić, że wykonawca zawarł porozumienie z innymi uczestnikami postępowania w celu zakłócenia konkurencji. W praktyce dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy oferty składają podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej.

Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istotne jest to, czy pomiędzy takimi wykonawcami istnieje ryzyko wpływania na treść składanych ofert – zwłaszcza jeśli z okoliczności sprawy wynika, że działają one nie w pełni niezależnie. Przepisy nie zakazują bezwzględnie udziału podmiotów powiązanych w tym samym postępowaniu, jednak kluczowe znaczenie ma tu możliwość wykazania, że ich oferty zostały przygotowane samodzielnie i bez wzajemnego uzgadniania warunków.

Powiązania kapitałowe same w sobie nie stanowią wystarczającej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie każde porozumienie czy kontakt między wykonawcami, a nawet wymiana informacji o zamiarze złożenia oferty, musi świadczyć o naruszeniu zasad konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nawet bliskie powiązania rodzinne czy prowadzenie działalności w tym samym miejscu nie przesądzają automatycznie o istnieniu zmowy przetargowej.

Pod pojęciem porozumienia antykonkurencyjnego należy rozumieć świadome działanie zmierzające do sztucznego zwiększenia szans jednej ze stron na uzyskanie zamówienia lub wykluczenia pozostałych wykonawców z postępowania. Tylko takie porozumienia, które faktycznie wpływają na przebieg i wynik postępowania, mogą skutkować zastosowaniem sankcji w postaci wykluczenia. Przykładem może być porozumienie dotyczące ograniczenia składania ofert, polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy. Innym przykładem może być składanie tzw. ofert rotacyjnych. Polegają one na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności.

Aby uniknąć ryzyka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wykonawcy powinni zadbać o transparentność
i wykazać niezależność swoich działań. Kluczowe jest udokumentowanie, że oferty zostały przygotowane samodzielnie, bez uzgadniania warunków z innymi podmiotami powiązanymi kapitałowo. Ustawodawca przewidział możliwość żądania przez zamawiającego odpowiednich oświadczeń. Zgodnie z przepisami, zamawiający może zażądać od wykonawcy oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, jeśli inny wykonawca złożył w postępowaniu odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału. W przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wykonawca powinien dołączyć oświadczenie wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi, że przygotował swoją ofertę niezależnie od pozostałych podmiotów należących do tej samej grupy. Takie rozwiązanie ma na celu zwiększenie transparentności i umożliwienie zamawiającemu właściwej oceny ryzyka naruszenia uczciwej konkurencji.

Podsumowując, samo powiązanie kapitałowe wykonawców nie stanowi podstawy do ich wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczowe znaczenie ma ocena, czy doszło do zakłócenia konkurencji poprzez uzgodnienie ofert lub inne działania ograniczające uczciwą konkurencję. Zamawiający może żądać odpowiednich oświadczeń i dokumentów potwierdzających niezależność przygotowania ofert, a wykonawcy powinni aktywnie dbać o transparentność i samodzielność swoich działań. Przestrzeganie tych zasad pozwoli uniknąć ryzyka wykluczenia i zapewni rzetelną konkurencję, która jest fundamentem zamówień publicznych.