Zmiana umowy spółki (statutu) spółki kapitałowej w organizacji

Spółka kapitałowa po jej zawiązaniu, a przed wpisaniem do Krajowego Rejestru Sądowego uzyskuje status tzw. „spółki w organizacji”, czyli nie jest jeszcze osobą prawną, ale posiada podmiotowość jako tzw. „ułomna osoba prawna”. Czasem zdarza się jednak, że po zawiązaniu, a przed wpisem do KRS, zachodzi potrzeba zmiany umowy spółki lub statutu. Pytanie tylko w jaki sposób zmienić umowę spółki/statut spółki kapitałowej w organizacji?

Odpowiedź na to pytanie nie jest jednoznaczna. A to dlatego, że same przepisy w tej materii są mocno niejasne. W teorii i w praktyce ścierają się bowiem ze sobą dwa przeciwstawne stanowiska dotyczące formy w jakiej należy zmienić umowę/statut spółki w organizacji.

Według pierwszego stanowiska, zmiana stanowi umowę wszystkich założycieli, według drugiego – zmiana taka dokonywana jest na mocy uchwały odpowiedniego organu spółki w organizacji, czyli Zgromadzenia Wspólników lub Walnego Zgromadzenia.

Spółka kapitałowa w organizacji może nabywać we własnym imieniu prawa oraz zaciągać zobowiązania, w tym również posiada własny majątek. Może tym samym prowadzić normalną działalność przed wpisem do rejestru i uzyskać numer nip i REGON oraz zostać podatnikiem VAT. W praktyce oznacza to, że status prawny spółki kapitałowej w organizacji jest taki sam, jak spółki osobowej po wpisie do KRS. Problem jednak w tym, że przepisy Kodeksu spółek handlowych w bardzo niewielkim zakresie regulują działalność spółki w organizacji i zasadniczo nakazują „odpowiednio” stosować przepisy dotyczące danego typu spółki. Nakaz „odpowiedniego” stosowania przepisów jest źródłem omawianego problemu.

Zwolennicy pierwszego poglądu stoją na stanowisku, że do czasu wpisu spółki do rejestru nie działają jej organy, a umowę spółki lub statut można zmienić jedynie poprzez zawarcie odpowiedniej umowy zmieniającej przez wspólników/akcjonariuszy, którzy zawierali pierwotną umowę. W konsekwencji wymagany jest udział wszystkich założycieli oraz ich jednomyślność, a także dochowanie formy aktu notarialnego. W tym przypadku również pełnomocnictwo do zmiany powinno być udzielone w formie aktu notarialnego.

Zwolennicy drugiego poglądu stoją na stanowisku, że po założeniu spółki w organizacji stosuje się przepisy o zmianie umowy spółki lub statutu, przewidziane dla właściwej spółki, tzn. że zmiana dokonywana jest na mocy uchwały Zgromadzenia. W konsekwencji nie jest wymagana jednomyślność, a pełnomocnictwo do zmiany może być udzielone w zwykłej formie pisemnej, pomimo że sama zmiana wymaga formy aktu notarialnego.

Za prawidłowością pierwszego poglądu wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2009 r. (II CSK 489/08). Jednakże mimo to, za prawidłowy należy uznać drugi pogląd, albowiem zgodnie z art. 11 §2 KSH do spółki kapitałowej w organizacji w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące danego typu spółki po jej wpisie do rejestru, w związku z czym zmiana statutu spółki w organizacji następuje na mocy uchwały Zgromadzenia, zaś żaden przepis nie daje podstaw do dokonywania zmiany umowy spółki lub statutu na drodze umowy wspólników (akcjonariuszy).

Regulacja KSH jest autonomiczna wobec Kodeksu cywilnego, który stosuje się jedynie w zakresie nieuregulowanym w KSH. Skoro jednak w KSH wprost wskazano, że zmiana umowy lub statutu spółki następuje na mocy uchwały (art. 255 KSH i art. 430 KSH), a przepisy te stosuje się odpowiednio do spółki w organizacji, to nie ma podstaw do tego, aby zmian dokonywać na drodze umowy wspólników lub akcjonariuszy.

Reasumując, zmiana umowy spółki lub statutu spółki w organizacji powinna być dokonana na mocy uchwały Zgromadzenia Wspólników lub Walnego Zgromadzenia, a nie na mocy umowy wspólników lub akcjonariuszy.