Jednym z powodów zatrzymania wadium, które wymienia art. 98 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, jest brak złożenia podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust 1 ustawy. Powyższa regulacja ma na celu wyeliminowanie zmów przetargowych, jednak w praktyce prowadzi do tego, że zamawiający zatrzymują wadium nawet wtedy, gdy wykonawca nie zrozumiał warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z ich oczekiwaniami.

Uzasadniając wprowadzenie wymienionego na wstępie przepisu, ustawodawca jednoznacznie podał, że regulacja ma przeciwdziałać zmowom przetargowym. W kontekście powyższego wskazał, że wcześniejsze brzmienie przepisów sprzyjało sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu (tak druk sejmowy nr 471, Sejm VI kadencji).

Należy zatem podkreślić, że przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pozwala wprawdzie na zatrzymanie wadium w sytuacji niezłożenia dokumentów i oświadczeń, niemniej chodzi o sytuacje, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie przedłoży dokumentów.  Natomiast formalne uzupełnienie dokumentów, pomimo iż mogą one nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie ww. przepisu.

Sądy również wielokrotnie analizowały kwestię możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego na omawianej podstawie. Przeważający pogląd w orzecznictwie wskazuje, że zamawiający ma prawo zatrzymać wadium tylko wtedy, gdy wykonawca celowo nie dołącza wymaganych dokumentów do oferty, zmierzając do wywarcia wpływu na wynik postępowania. Sądy wskazują, że jeżeli Wykonawca zamierzał uczestniczyć w postępowaniu, uzupełnił dokumenty i oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a jedynie nieumyślnie popełnił błąd przy interpretacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, to w takiej sytuacji zamawiający nie ma podstaw do zatrzymania wadium.

Jak odzyskać bezpodstawnie zatrzymane wadium?

W kontekście bezpodstawnie zatrzymanego wadium pojawiają się wątpliwości wśród wykonawców co do właściwej ścieżki dochodzenia jego zwrotu. Do niedawna w orzecznictwie wskazywano, że wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiający udział w przetargu, co sugerowało, że wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej wynikające z ustawy prawo zamówień publicznych. W rezultacie sądy odrzucały pozwy o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego wadium wskazując, że dochodzenie jego zasądzenia jest dopuszczalne dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Sprawę rozstrzygnął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 12 lipca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 291/13) wskazując, że sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego jest sprawą cywilną. Należy zatem jednoznacznie wskazać, że w obecnym stanie prawnym zwrotu wadium należy dochodzić przed sądami powszechnymi.