Umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W praktyce, choć zamawiający przewidują kary umowne za zwłokę, na etapie realizacji zamówienia, każde opóźnienie wykonawcy traktowane jest jako takie, za które ponosi on odpowiedzialność. Skutkiem powyższego jest nakładanie kar umownych, a celem obrony swoich interesów, wykonawcy nierzadko pozostaje jedynie droga sądowa. 

Zwłoka a opóźnienia w wykonaniu zamówienia publicznego

Zgodnie z art. 476 Kodeksu cywilnego dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z powyższego wynika, że:

·      Opóźnienie występuje zawsze wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania w ustalonym terminie;

·      Zwłoka występuje wówczas, gdy niewykonanie zobowiązania w ustalonym terminie następuje na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Przez zwłokę należy zatem rozumieć kwalifikowaną formę opóźnienia. Wykonawca, który nie wykonuje zobowiązania w terminie wynikającym z umowy, z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, pozostaje w zwłoce. Jednocześnie, stosownie do przywołanego wyżej przepisu, to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że niewykonanie zobowiązania w terminie nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający musi jedynie wykazać, że określony w umowie przedmiot zamówienia, nie został wykonany w terminie.

Jakie działania powinien podjąć wykonawca?

W przypadku ryzyka niedotrzymania terminu określonego w umowie, należy poinformować o tym fakcie zamawiającego i wystąpić o przedłużenie terminu realizacji zamówienia. Ważne, aby zrobić to jeszcze przed upływem terminu oznaczonego w umowie. Jeżeli umowa zawiera postanowienia umożliwiające zmianę terminu, strony powinny zawrzeć pisemny aneks do umowy, w którym określą nowy termin wykonania zamówienia.

Brak zgody zamawiającego na przedłużenie umowy, w praktyce, oznacza naliczenie kar umownych. Warto wówczas, również pisemnie, wystąpić do zamawiającego i szczegółowo wyjaśnić okoliczności faktyczne, a także przedłożyć odpowiednie dowody, tj. potwier`dzające, że dochowano należytej staranności w procesie realizacji zamówienia, wykazując, że opóźnienie nie jest zawinione.

Wykonawca ma wpływ na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego

Choć przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie przewidują wprost możliwości złożenia wniosku o zmianę projektowanych postanowień umownych, w praktyce, wykonawcy często, po ogłoszeniu postępowania, wnoszą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia oraz postulują zmianę niektórych zapisów np. dotyczących wysokości poszczególnych kar jednostkowych czy też łącznej maksymalnej wysokości kary. Przepisy nie określają maksymalnego limitu kar, dlatego zamawiający niejednokrotnie dopuszczają się nadużyć w tym zakresie. Poziom kar umownych nie powinien być rażąco wygórowany w stosunku do wartości umowy i nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego. Kary powinny być adekwatne do zagrożeń związanych z niewykonaniem czy nienależytym wykonaniem umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, maksymalny poziom kar nie powinien przekraczać 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy. Praktyka jednak pokazuje swoje – wystarczy przejrzeć umowy opublikowane na stronach zamawiających. Warto zatem dokładnie analizować warunki umów przed ich podpisaniem oraz aktywnie uczestniczyć w postępowaniu przetargowym, wnosząc o wyjaśnienia i ewentualne zmiany zapisów dotyczących kar umownych aby uniknąć niekorzystnych i rażąco wygórowanych zobowiązań finansowych.